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食药监执法何去何从

日期:2017-08-21

食药监执法不适用《产品质量法》


 法律,有时也会令人眩晕。

——题记




食品药品执法可否适用《产品质量法》,一直存在争议。这固然与我国行政监管立法滞后的状况有关,也与执法者对法律的理解程度相关。食药监行政执法所涉及的客体,可归纳为食品、药品、医疗器械、化妆品这四类产品以及相关行为,针对这四类对象的立法在逐步完善中,但不能因此而错误适用法律。法研君阐述如下:


一、认识部门行政法的边界

在行政法体系中,又以不同的行政部门职责来划界而形成若干部门行政法。以卫生部门、质监部门、食药监管部门为例,它们分别形成了卫生行政法、产品质量行政法、食药行政法等相应的部门行政法。


正是部门行政法的划分导致了权力边界,即不同的行政管理部门之间的职责与权力分配。关于边界的表述,我们可以看《产品质量法》第八条:“国务院产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。……法律对产品质量的监督部门另有规定的,依照有关法律的规定执行。”这里表达了两层意思:一是质监部门的职责是一般产品质量监管,这是法律授权;二是除了质监部门监管范围之外的产品,由其他部门在其职责范围监管,在各自的权力边界内作为。


我国对质监部门监管的范围采用排除法定义,即除了其他特殊产品行政管理部门管辖之外的产品由质监部门负责,排除的有烟草、食品药品、医疗器械等,只不过《产品质量法》的名称会招致误解。我国的行政机构设置与行政管理模式决定了部门行政法的特点,针对某一产品确实存在管理部门的交叉,但这并不能抹去部门行政法的边界。


二、食药械化与《产品质量法》的关系

由食药监部门负责监管的食药械化产品,每一个都受到一部“基本法律规范”的规制,与食药械化四种产品对应的分别是《食品安全法》、《药品管理法》、《医疗器械监管条例》、《化妆品卫生监督条例》,奠定了食药械化法律体系的基础。


从概念上看,食药械化四种产品都属于工业产品,是不是这四种产品都能用《产品质量法》来规制?法研君的观点是否定的。首先,按部门行政法的边界,食药械化与质监部门所监管的产品位于不同的行政部门,不能越界。第二是法律位阶与规范性质的问题。有人认为《产品质量法》是一般法,食品与药品法律等都是特别法,因此遇到特别法对食药械化四种产品规定空白的情况下应适用《产品质量法》。一般法是指在时间、空间、对象上作出一般性规定的法律规范,特别法则是适用于特定时间、特定空间、特定客体(或行为)的法律规范,两者之间有适用规则。


以部门行政法的边界分析,就可以得出《产品质量法》并不是《食品安全法》与《药品管理法》等法律的一般法。同时《产品质量法》也不是据以制定器械及化妆品法规的上位法,虽然前者的法律位阶高于后两者。不能因《产品质量法》中有产品二字而误认为就覆盖了全部工业产品、是所有产品的一般法。


行政部门的职能交叉在一定时期内客观存在,还以食品监管为例,在2013年国务院机构改革之前,是将食品分段管理,卫生、质监、工商、食药等部门等都参与,按当时的监管模式《食品安全法》在各自的分段上与相应的行政部门分别对应,但有一点很明确,食品本身只应受到《食品安全法》的规制。


三、关于行刑衔接的问题

行刑衔接是交互的,在某些案件在不涉刑的情况下,仍需将案件交回行政执法部门处理,这时候,对法律适用把握不正确也会导致执法问题。


我们以案例来分析说明:某地发现违法行为人购进羊肉片销售,公安部门查获后经检验未检出羊成分而是检出了猪成分。据供述,行为人主观明知羊肉是以猪肉加羊尾油混合加工而成。由于金额较小公安部门认定其不涉嫌犯罪。当初的侦查方向是按刑法第一百四十条之规定,即涉嫌生产销售伪劣商品罪。上述未构成犯罪的违法行为应交由食品监管部门处罚,但在《食品安全法》中并没有以假充真的法条,只有《产品质量法》中有。在这种情况下有些执法人员认为应适用后者来处罚,才能做到行刑衔接。


法研君认为,这一观点是错误的,涉案的羊肉属于预包装食品,那么任何产品若构成刑事犯罪,应根据其产品分类选择刑法第一百四十一条至第一百四十八条惩处,如果是上述条文未规定的一般产品则按第一百四十条惩处,又当不构成特殊产品犯罪的情形下则以后者兜底处理。本案除涉案金额外,违法行为可以对应第一百四十条中对犯罪行为客观方面要件——以假充真,但切不可拘泥于以假充真去寻找行政法律而导致错误。显然,销售假冒羊肉违反了《食品安全法》第七十一条规定:“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的,不得上市销售。”应按该法第一百二十五条处罚。


综上所述,根据职能法定的原则,基于部门行政法的边界分析,食药监部门在食药械化执法中并不适用《产品质量法》,在食药械化监管应严格以相对应的法律法规为执法依据。


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